Mito y realidad del secreto bancario

¿Qué es el secreto bancario? El secreto bancario es una legislación especial que permite y obliga a bancos proteger y mantener confidencial la información sobre sus clientes ante terceros, incluso aunque estos sean administraciones públicas o tributarias. El secreto bancario se refiere a todo tipo de datos personales y económicos, incluyendo depósitos, número de cuentas o transacciones. Debe evitarse confundirse con el simple secreto profesional el cual, si bien regula la discreción para bancos e intermediarios financieros, no ofrece ni mucho menos el mismo nivel de protección.

El verdadero secreto bancario está protegido por ley, o incluso por la constitución, como es el caso del legendario secreto bancario suizo y prevé severas multas o incluso penas de cárcel para cualquier empleado de banco que revele datos sobre cuentas o transacciones. Ni siquiera las Administraciones Publicas o Autoridades Tributarias tienen acceso directo a dicha información, la cual permanece únicamente en poder de los propios bancos y sus correspondientes organismos reguladores financieros o bancos centrales y sólo puede ser revelada mediante orden judicial. Si bien cabe destacar que con respecto a esto último, cada vez se producen un mayor número de excepciones debido a cambios legislativos y presiones de los organismos internacionales.

La introducción del secreto bancario en muchos aspectos fue muy positiva, ya que garantizaba que los asuntos financieros de cada persona estuvieran convenientemente protegidos. No obstante, también abría puertas a actividades delictivas o fraudulentas, las cuales resultaban más difíciles de combatir debido a la opacidad de las cuentas, esto tuvo como consecuencia que países con fuerte secreto bancario, especialmente los llamados paraísos fiscales, a menudo se convertían en lugares perfectos para ocultar capitales procedentes del crimen organizado y el narcotráfico. Estos territorios muchas veces no contaban con políticas serias contra el blanqueo de capitales y no se contrastaba suficientemente el origen de los fondos que eran depositados en las cuentas bancarias.

Ante la creciente presión internacional, muchas de estas jurisdicciones offshore comenzaron, más o menos voluntariamente, a ofrecer una mayor colaboración, para ello, se introdujo legislación específica que permitía el levantamiento del secreto bancario en determinados supuestos, principalmente narcotráfico, financiación del terrorismo o casos graves de fraude. Se suscribieron tratados de asistencia legal mutua, conocidos como MLAT (Mutual Legal Assistance Treaties), con determinados países, especialmente con los Estados Unidos o Gran Bretaña. Se introdujeron también con carácter general, especialmente tras los atentados del 11 de Septiembre, políticas y normas contra el blanqueo de capitales, popularmente conocidas como AML (Anti Money Laundering policies).

Con carácter general, se comenzaron también a tramitar con más frecuencia órdenes internacionales relacionadas con este tipo de delitos, siempre y cuando previamente un tribunal local revisara las pruebas y refrendara la petición. Para que esto se produjera, el delito en cuestión debía encontrar su reflejo en la legislación local de la jurisdicción offshore, es decir, la orden sólo podía prosperar si el hecho que motivaba la solicitud de levantamiento del secreto bancario, estaba a su vez tipificado como delito en las leyes locales del país que albergaba la cuenta bancaria. Así generalmente para una petición motivada por narcotráfico o de malversación de caudales públicos podía esperarse la colaboración de las autoridades, incluso tratándose de un paraíso fiscal. 

No obstante, no se tramitaban con carácter general peticiones relacionadas con la evasión de impuestos, ya que esta no es considerada un delito en la mayoría de jurisdicciones offshore, debido a que aplican un sistema fiscal de tipo territorial, es decir, sólo gravan con tributos las actividades económicas realizadas en su propio territorio, no existiendo ninguna obligación de declarar los activos situados en el resto del mundo.

¿Qué se están aplicando para eliminar el secreto bancario?

A partir del año 2002 y con especial énfasis del 2009 en adelante, diversos organismos internacionales como la OCDE y el G-20 tomaron diferentes iniciativas para tratar de forzar a los paraísos fiscales y jurisdicciones offshore a relajar su secreto bancario, y que permitieran su levantamiento también en el caso de delitos de evasión fiscal. Se identificó a aquellas jurisdicciones que supuestamente aplicaban “prácticas fiscales dañinas” (harmful tax practices), para las cuales se proponían sanciones en caso de no colaborar en una mayor transparencia fiscal. Se publicó entre otras la famosa “lista gris” de paraísos fiscales de la OCDE, la cual fue básicamente heredada de listas “negras” anteriores que recogían a los países que no luchaban suficientemente contra el lavado de dinero, pero ahora se le daba una dimensión fiscal.

La presión empezó a surtir efecto, al menos parcialmente. Mientras que en una primera etapa, sólo las grandes potencias como los Estados Unidos o Gran Bretaña consiguieron forzar a algunos pequeños estados caribeños a firmar los llamados tratados de intercambio de información fiscal o TIEA (Tax Information Exchange Agreements), a partir del año 2009, mediante la acción coordinada de la OCDE y el G-20 se consiguió forzar a la mayoría de paraísos fiscales a firmar convenios sobre doble imposición con cláusulas de intercambio de información fiscal CRS. Esta nueva variante de tratado, excedía los límites del tradicional TIEA, ya que regulaba también las rentas obtenidas por ciudadanos y empresas de ambos países obtenidas en el otro Estado. Muchas jurisdicciones offshore tuvieron que modificar su legislación o introducir nuevas leyes para permitir la cesión de datos financieros y bancarios a un tercer país, ya que sus fuertes leyes de secreto bancario de lo contrario hubieran hecho ilegal la firma de los mencionados convenios. Esto quiere decir, que para que una jurisdicción offshore pueda levantar el secreto bancario por razones de fraude fiscal y revelar datos a las autoridades de otro país, se tienen que cumplir dos requisitos:

• Que la legislación del país donde esté ubicada la cuenta bancaria contemple esta posibilidad para delitos de evasión fiscal cometidos en otro país.
• Que exista firmado un convenio bilateral (o multilateral) que incluya la posibilidad de un intercambio de información fiscal CRS. 

Si no se cumplen ambas condiciones, normalmente no se atenderán las solicitudes de información, a no ser que existan otros elementos que sí se consideren delito en las leyes locales, tales como el fraude o la malversación de caudales públicos.

Cabe también destacar, que aun cumpliéndose ambas condiciones, en la inmensa mayoría de los casos esto no se traduce en una revelación automática de datos o un levantamiento general del secreto bancario, que permita realizar solicitudes masivas sobre cuentas de ciudadanos de un determinado país, lo que se conoce como “expediciones de pesca” (fishing trips). Muy al contrario, la mayoría de los convenios firmados exigen que para poder hacer uso de una cláusula de intercambio de información fiscal se deben cumplir las siguientes condiciones:

• Debe indicarse claramente el número de la cuenta y nombre de la persona a la que pertenece o de la que se estima que es el beneficiario último de la misma.
• Tienen que aportarse evidencias y pruebas de la comisión de un delito fiscal. 
• Ha de demostrarse que la información solicitada no puede ser obtenida por otras vías.

Como puede verse, las autoridades fiscales de un determinado país deben hacer una importante investigación previa para poder establecer una relación directa entre una cuenta offshore y su propietario, condición indispensable para poder hacer uso de un convenio de intercambio de información fiscal. Si el evasor fiscal ha actuado con prudencia no realizando transacciones directas entre sus cuentas domésticas y offshore, relacionar ambas puede ser una tarea muy complicada, por no decir imposible, es decir, que un convenio de intercambio de información puede servir para obtener la prueba definitiva de un fraude fiscal del que ya se poseen indicios sustanciales, pero nunca para obtener pistas sobre posibles maniobras de evasión de las que no se tenga conocimiento previo.

Para poder levantar el secreto bancario es necesario probar previamente la existencia del delito y no al revés. La Autoridades por tanto, aunque por motivos propagandísticos quieran hacer creer al ciudadano que se ha acabado con el secreto bancario, no pueden ni mucho menos cantar victoria. El fraude fiscal se sigue y seguirá produciendo aunque, cierto es, ya no a plena luz del día y con el descaro con el que se producía algunos años atrás.