el fideicomiso latinoamericano
similitudes y
diferencias con el trust
 La
palabra fideicomiso procede del vocablo
latino “fideicomissum”, que se descompone en
“fides” (fe) y "comissus"
(encargo o comisión). Es decir, un encargo que se hace de
buena fe.
Hoy en día, el fideicomiso se entiende como un contrato a
través del
cual una persona, que recibe el nombre de fideicomitente,
fiduciante o constituyente, transfiere un bien o derecho a un tercero,
llamado fiduciario.
Este se convierte en titular legal del mismo, pero con el encargo de
traspasarlo o distribuirlo entre uno o más beneficiarios
(llamados también fideicomisarios), en el momento que se
haya
establecido en el contrato.
Como se puede observar, se trata de una figura muy parecida al trust anglosajón,
aunque con
algunas diferencias importantes que comentaremos a lo largo de este
artículo. Tanto trust como fideicomiso están
inspirados en el contrato
de fiducia
que data del tiempo de los romanos, por lo que ambos se denominan
negocios fiduciarios.
No obstante, la tradición social y jurídica del
trust es muchísimo
mayor, pues ya era utilizado en la temprana Edad Media, mientras que el
primer fideicomiso latinoamericano se recogió en la
legislación de
Panamá en 1925.
La principal diferencia entre ambos es que el trust nació
bajo el
derecho común británico o common law,
el cual contempla un doble derecho de propiedad. Por un lado existe el
llamado legal estate o legal
ownership (propiedad legal), pero también el beneficial
ownership o equitable estate, que viene a ser algo
así
como el derecho de uso y disfrute. Esta característica, que
explicamos
en detalle en el artículo sobre el trust,
es la que permite desdoblar los bienes en una doble propiedad, lo que
abre múltiples posibilidades de utilización tanto
en el área
empresarial como en el particular.
El fidecomiso latinoamericano por el contrario, es una figura nacida
dentro de la tradición jurídica continental, que
se conoce como código
civil. En este sistema judicial, que la mayoría
de países
latinoamericanos heredaron de España, no se contempla el
concepto de la
doble propiedad existente en la common law.
El propietario absoluto del bien, al no existir un derecho de
“beneficial ownership”, será el fiduciario,
con la salvedad de que ejercerá el derecho de propiedad de
manera
temporal y que tendrá a su vez una obligación
personal frente a los beneficiarios.
En realidad, lo que hace el derecho
civil es interpretar el negocio fiduciario como un contrato de
compra-venta (del bien objeto del fideicomiso) y otro contrato de
garantía que recoge las obligaciones del fiduciario para con
los
destinatarios. Esto quiere decir que el beneficiario se convierte en un
mero acreedor del fiduciario, condición que no le da la
misma fuerza
legal que tiene en un trust, donde es una especie de co-propietario.
Recordemos que ejerce una de las dos variantes de propiedad, en este
caso el equitable estate o derecho de uso y disfrute.
Por otro lado, el trust
también ofrece
una seguridad jurídica mucho mayor que el fideicomiso. Ha de
tenerse en
cuenta que los jueces anglosajones tienen siglos de experiencia con los
trusts, los cuales son una institución muy respetada y
existe numerosa
jurisprudencia sobre actuaciones judiciales que impusieron severas
condenas a trustees por incumplimiento de sus deberes.
La mayoría de países latinoamericanos que han
adoptado el fideicomiso
le han impuesto además serias restricciones de
utilización y
formación.
Así,
por ejemplo, en Argentina no se permiten negocios fiduciarios
“mortis
causa”, es decir, como alternativa al testamento. Muchos
otros países,
entre ellos la propia Argentina, México y Colombia, exigen
que los
fiduciarios sean entidades inscritas ante la comisión
nacional de
valores como bancos, instituciones de crédito o
compañías de seguros.
Debido a todos los motivos anteriores el fideicomiso, aunque ofrece una
cierta seguridad frente a embargos o acreedores, no es el
vehículo
ideal para la protección del patrimonio y es empleado sobre
todo como
garantía para el cumplimiento de diferentes tipos de
obligaciones, en
especial las de tipo crediticio.
A continuación detallamos las modalidades más
comunes de fideicomiso
utilizadas:
- De
inversión. Permite la participación
de pequeños
accionistas en inversiones a gran escala.
- De
garantía. Funciona como sustitutivo la de
hipoteca.
- Inmobiliario.
Utilizado como garantía en proyectos de
construcción.
- De
administración o asistencia. Es la variante
más
clásica. Un bien se entrega a otra persona o
institución, para que lo
administre a favor de los beneficiarios.
- Testamentario.
Constituye una alternativa al testamento.
- Educativo.
Aportaciones que se realizan para sufragar los gastos educativos de los
hijos en un futuro.
- Financiero.
Actúa como vehículo de
“securitización” o
“titulización”. Las entidades
financieras emiten títulos sobre activos crediticios, lo que
les
permite obtener liquidez inmediata.
Por supuesto existen muchas más posibilidades de
utilización.
Así,
por poner un ejemplo, en México es popular el llamado Fideicomiso
de administración de inmuebles en zona restringida.
La
legislación de ese país impide que extranjeros
compren propiedad
inmobiliaria en zonas fronterizas o costeras, por lo que es habitual
recurrir a un fiduciario mexicano para poder adquirir la propiedad en
su nombre, pero con derecho de disfrute para el propietario real.
Por último debemos advertir que en muchos
artículos y Webs sobre
servicios offshore
y paraísos
fiscales
traducidos del inglés, cuando hablan del
fideicomiso en realidad se estarán refiriendo al trust. Es
un error
común equiparar ambas figuras ya que, como hemos visto,
existen
bastantes diferencias entre ellas.
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