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Fideicomiso Latinoamericano

Fideicomiso Latinoamericano - PARAISOS FISCALES

Similitudes y Diferencias con el Trust

La palabra fideicomiso procede del vocablo latino “fideicomissum”, que se descompone en “fides” (fe) y "comissus" (encargo o comisión). Es decir, un encargo que se hace de buena fe.
Hoy en día, el fideicomiso se entiende como un contrato a través del cual una persona, que recibe el nombre de fideicomitente, fiduciante o constituyente, transfiere un bien o derecho a un tercero, llamado fiduciario. Este se convierte en titular legal del mismo, pero con el encargo de traspasarlo o distribuirlo entre uno o más beneficiarios (llamados también fideicomisarios), en el momento que se haya establecido en el contrato.

Como se puede observar, se trata de una figura muy parecida al trust anglosajón, aunque con algunas diferencias importantes que comentaremos a lo largo de este artículo. Tanto trust como fideicomiso están inspirados en el contrato de fiducia que data del tiempo de los romanos, por lo que ambos se denominan negocios fiduciarios. No obstante, la tradición social y jurídica del trust es muchísimo mayor, pues ya era utilizado en la temprana Edad Media, mientras que el primer fideicomiso latinoamericano se recogió en la legislación de Panamá en 1925.

La principal diferencia entre ambos es que el trust nació bajo el derecho común británico o common law, el cual contempla un doble derecho de propiedad. Por un lado existe el llamado legal estate o legal ownership (propiedad legal), pero también el beneficial ownership o equitable estate, que viene a ser algo así como el derecho de uso y disfrute. Esta característica, que explicamos en detalle en el artículo sobre el trust, es la que permite desdoblar los bienes en una doble propiedad, lo que abre múltiples posibilidades de utilización tanto en el área empresarial como en el particular.

El fidecomiso latinoamericano por el contrario, es una figura nacida dentro de la tradición jurídica continental, que se conoce como código civil. En este sistema judicial, que la mayoría de países latinoamericanos heredaron de España, no se contempla el concepto de la doble propiedad existente en la common law. 
El propietario absoluto del bien, al no existir un derecho de “beneficial ownership”, será el fiduciario, con la salvedad de que ejercerá el derecho de propiedad de manera temporal y que tendrá a su vez una obligación personal frente a los beneficiarios

En realidad, lo que hace el derecho civil es interpretar el negocio fiduciario como un contrato de compra-venta (del bien objeto del fideicomiso) y otro contrato de garantía que recoge las obligaciones del fiduciario para con los destinatarios. Esto quiere decir que el beneficiario se convierte en un mero acreedor del fiduciario, condición que no le da la misma fuerza legal que tiene en un trust, donde es una especie de co-propietario. Recordemos que ejerce una de las dos variantes de propiedad, en este caso el equitable estate o derecho de uso y disfrute. 

Por otro lado, el trust también ofrece una seguridad jurídica mucho mayor que el fideicomiso. Ha de tenerse en cuenta que los jueces anglosajones tienen siglos de experiencia con los trusts, los cuales son una institución muy respetada y existe numerosa jurisprudencia sobre actuaciones judiciales que impusieron severas condenas a trustees por incumplimiento de sus deberes. 
La mayoría de países latinoamericanos que han adoptado el fideicomiso le han impuesto además serias restricciones de utilización y formación. 

Así, por ejemplo, en Argentina no se permiten negocios fiduciarios “mortis causa”, es decir, como alternativa al testamento. Muchos otros países, entre ellos la propia Argentina, México y Colombia, exigen que los fiduciarios sean entidades inscritas ante la comisión nacional de valores como bancos, instituciones de crédito o compañías de seguros. 

Debido a todos los motivos anteriores el fideicomiso, aunque ofrece una cierta seguridad frente a embargos o acreedores, no es el vehículo ideal para la protección del patrimonio y es empleado sobre todo como garantía para el cumplimiento de diferentes tipos de obligaciones, en especial las de tipo crediticio.

A continuación detallamos las modalidades más comunes de fideicomiso utilizadas:

  • De inversión. Permite la participación de pequeños accionistas en inversiones a gran escala.
  • De garantía. Funciona como sustitutivo la de hipoteca.
  • Inmobiliario. Utilizado como garantía en proyectos de construcción.
  • De administración o asistencia. Es la variante más clásica. Un bien se entrega a otra persona o institución, para que lo administre a favor de los beneficiarios.
  • Testamentario. Constituye una alternativa al testamento.
  • Educativo. Aportaciones que se realizan para sufragar los gastos educativos de los hijos en un futuro.
  • Financiero. Actúa como vehículo de “securitización” o “titulización”. Las entidades financieras emiten títulos sobre activos crediticios, lo que les permite obtener liquidez inmediata.

Por supuesto existen muchas más posibilidades de utilización. 

Así, por poner un ejemplo, en México es popular el llamado Fideicomiso de administración de inmuebles en zona restringida. La legislación de ese país impide que extranjeros compren propiedad inmobiliaria en zonas fronterizas o costeras, por lo que es habitual recurrir a un fiduciario mexicano para poder adquirir la propiedad en su nombre, pero con derecho de disfrute para el propietario real.

Por último debemos advertir que en muchos artículos y Webs sobre servicios offshore y paraísos fiscales  traducidos del inglés, cuando  hablan del fideicomiso en realidad se estarán refiriendo al trust. Es un error común equiparar ambas figuras ya que, como hemos visto, existen bastantes diferencias entre ellas.

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